Substituição de Fideicomissária no Testamento

Foi solicitado, nestas notas, a lavratura de um testamento, pela senhora Maria; em entrevista, a senhora Maria informou que era viúva e não convive em união estável, não possui herdeiros descendentes e seus pais já são falecidos, ou seja, não possui herdeiros necessários, sendo assim pode dispor da totalidade de seus bens.

A senhora Maria também declarou que deseja que conste em seu testamento, que a totalidade de seus bens, seja móveis, imóveis, contas bancárias, fique pertencendo em partes iguais a Fulana e Beltrana; contudo, a mesma também solicitou que caso sua herdeira testamentária Fulana venha a falecer antes dela testadora é de seu desejo que a parte que fosse destinada a Joana, fosse transmitida a Sicrana que é parente de 4º grau da Joana;

Levando em conta o instituto da Substituição Fideicomissária e o disposto no artigo 1951 e seguintes do Código Civil, posso lavrar o testamento?

 

Resposta:

1. Dá se o fideicomisso (ou substituição fideicomissária) quando o testador nomeia herdeiro ou legatário determinando  que, por ocasião da morte do instituído (quum morietur), a certo tempo ou sob certa condição, a herança ou o legado, passará a outra pessoa. Na prática, na maioria dos casos, prevê-se a transmissão ao fideicomissário com a morte do fiduciário, sendo raras as hipóteses de fideicomissos modais(submetidos a condição) e à termo (dependentes de certo prazo).
2. No entanto a testadora Maria também solicitou que caso a herdeira testamentária Fulana venha a falecer antes dela testadora é de seu desejo que a parte destinada a Fulana, fosse transmitida a Sicrana que é parente  de 4º grau de Fulana. O que não seria permitido porque a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador (artigo 1.952 do CC), porém permitido nos termos do parágrafo único do artigo 1.952 do CC. (Se, ao tempo da morte do testador(a), já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos,  convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. (parágrafo único do artigo 1.952 citado)  e Sicrana já foi concebida. Portanto, possível nessa situação, mas no caso telado de Fulana falecer antes e não depois da morte da testadora Maria, contraria o artigo 1.591 do CC porque se Fulana falecer antes da testadora, não seria por ocasião da morte de Maria conforme estabelecido pelo artigo 1.591 do CC (pode o testador instituir herdeiros ou legatários por ocasião de sua morte e não da morte anterior da fiduciária Fulana).
3. O parágrafo único do artigo 1.592 prevê o caso de já ter nascido o fideicomissário ao tempo da morte do testador, e resolve: adquirirá este  a propriedade dos bens fideicometidos, e o fiduciário, que seria o dono, tem o direito convertido em usufruto.
4. O usufruto é direito personalíssimo e temporário. Qual o termo de sua duração nesse caso? Se o testador não tiver previsto a situação, e determinado o tempo de duração do usufruto, pode ser aplicada, analogicamente, a solução do artigo 1.921: o usufruto será vitalício.

Sub censura.

São Paulo, 02 de abril de 2.025

1. Fideicomintente:  o que  institui o fideicomisso – no caso de fideicomisso testamentário, o testador
2. Fiduciário:  o primeiro instituído, que vai receber a herança ou legado, transmissível ao fideicomissário por sua morte (dele fiduciário) , ou realizada certa condição, ou se o tempo previsto transcorre
3. Fideicomissário, finalmente instituído  em segundo lugar, para ficar com a herança ou legado.

LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002

Da Substituição Fideicomissária

  Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

  Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.