Direito de Superfície – Impossibilidade de Cessão

Recebemos uma escritura de constituição de direito real de superfície na qual, nos trouxe alguns questionamentos.

Inicialmente, na matrícula do imóvel, no R-1, o proprietário foi qualificado como “solteiro”, entretanto, a época do registro (04/03/2009) e na lavratura da escritura de compra e venda (titulo aquisitivo datado de 16/01/2009), o mesmo já era casado, visto que foi apresentada certidão de casamento, datando o matrimônio em 20/09/2004.

Ocorre que, nas averbações contidas na certidão de casamento, consta o óbito da senhora Fulana em 14/07/2019.

Na escritura de constituição de direito real de superfície, comparece como “Outorgante Proprietário Concedente” apenas o senhor Beltrano, na qual foi qualificado como “viúvo”, não dispondo informações sobre convivência ou não em união estável, bem como não constou qualquer informação sobre os eventuais herdeiros ou sobre o inventário e partilha da senhora Fulana.

Neste sentido:

(a) seria possível a constituição de direito real de superfície sem que tenha havido o inventário e partilha previamente?

(b) o inventário e partilha seria um empecilho ao registro da constituição de direito real de superfície?

Ademais, constou na escritura, item (iv), que “a Outorgada Superficiária, se valerá da área sob constituição do Direito Real de Superfície para exercer a sua atividade societária, ou seja, a cessão de espaço em estruturas metálicas, de concreto, ou outras análogas de sua propriedade a terceiros para que estes instalem, operem, gerenciem e mantenham seus transmissores de telecomunicações por qualquer meio, incluindo rádio, televisão ou qualquer outro veículo de comunicação”.

(c) pelo que se entende, a superficiária iria construir as estruturas para que terceiros se utilizem dessa estrutura, sendo assim, seria possível haver essa cessão do espaço pela superficiária para terceiros?

(d) o outorgante proprietário cedente teria que anuir com essa cessão?

(e) teria que constar de forma expressa na escritura esta anuência?

(f) há alguma outra inconsistência?

Resposta:

1. Inicialmente informamos de que a matrícula deverá ser retificada nos termos do artigo 213, I, “e” da Lei de Registros Públicos, para constar a área do imóvel (250,00 m2);
2. Também deverá ser retificada para constar o real estado civil de Beltrano de solteiro para o de casado, constando o regime (Comunhão Parcial de Bens) época (20-09-2.004) do casamento bem como para constar a qualificação completa de seu cônjuge ( Fulana ). Entretanto quanto a retificação do seu estado civil de solteiro para o de casado, não poderá ser feito por retificação do registro devendo ser realizado por rerratificação da escritura que deu origem ao registro (R.1) com a participação das mesmas partes que participaram do ato, ou judicialmente através de mandado;
3. Após deverá também ser averbado o óbito da esposa de Beltrano para em seguida proceder ao inventario ou arrolamento de bens  de Fulana e somente após o seu registro atribuindo a quem de direito é que poderá ser feita a escritura de constituição do direito de superfície pelos proprietários que receberam o imóvel por herança e ou meação;
4. No Direito Brasileiro não é permitido o direito de Superfície em segundo grau ( em que o dono da propriedade superficiária concede a um terceiro a possibilidade de construir sobre sua propriedade criando um novo regime superficiário)  como também não o é  no direito de elevação ou sobrelevação (novo andar sobre uma construção)  (Caderno 2 do IRIB  – O Direito de Superfície). Da mesma forma  também não poderá haver a cessão de “espaço”  que na realidade é uma cessão de direito de uso ou do próprio direito de superfície)  e nem mesmo a promessa de cessão não é admitida (Ver reposta do IRIB de nº 13.617);
5. Resposta aos quesitos:
6. Não, somente após o inventário e partilha, seu registro e por que receber o imóvel, por herança ou meação;
7. Como dito sim;
8. Não como acima;
9. Prejudicada;
10. Prejudicada;
11. São as tais.

Sub censura.

São Paulo, 23 de Fevereiro de 2.022.