Hipoteca do Usufruto – Impossibilidade
O Banco apresentou para registro uma cédula de credito com garantia de hipoteca de imóvel de propriedade de garantidores do financiamento.
Ocorre que o imóvel está gravado com usufruto a favor dos pais dos proprietários da garantia, os quais também subscrevem a cédula.
Indaga-se: o imóvel gravado com usufruto pode se hipotecado em favor do Banco credor?
RESPOSTA:
O usufruto por ser inalienável, não poderá ser dado em hipoteca (V. artigo 1.393 do Código Civil). Ademais o artigo 1.420 do mesmo codex preceitua “ Só aquele que pode alienar poderá empenhar, HIPOTECAR, ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou HIPOTECA “
Desta forma a cédula deverá novamente ser aditada para constar que o bem dado em hipoteca é tão somente a NUA-PROPRIEDADE.
É o parecer sub censura.
São Paulo, 18 de Junho de 2.004.
DO IRIB:
Data: 06/12/2022
Protocolo: 18602
Assunto: Usufruto
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Doação. Usufruto. Hipoteca cedular. Credor – anuência. Santa Catarina.
Pergunta:
Foi apresentada para registro uma escritura pública de doação de nua propriedade, com reserva de usufruto vitalício, sendo que a viúva doa sua meação para o seu filho, reservando-se usufruto sobre a parte que lhe pertence. Porém, o mesmo imóvel está gravado com uma hipoteca cedular de primeiro grau referente a uma cédula de crédito bancário. Pergunta-se: Neste caso, sabendo que o imóvel está hipotecado, é possível o registro da doação e do usufruto sobre o imóvel, se a anuência que o credor hipotecário apresentou não autoriza a constituição de usufruto, apenas ressalta estar ciente da doação?
Resposta:
Prezada consulente:
A nosso ver, na hipoteca decorrente de cédula de crédito bancário, aplica-se a legislação comum (art. 30 da Lei n. 10.931/2004), para a qual está dispensada a anuência do credor hipotecário nos casos de alienação ou oneração do bem gravado. Neste caso, entendemos que a dispensa abrange a doação, eis que esta também é forma de transmissão voluntária da propriedade.
Corroborando nosso entendimento, vejamos o que nos esclarece Francisco Eduardo Loureiro, ao comentar o art. 1.476 do Código Civil:
“A regra em exame, tal como destacado no artigo antecedente, não vale para as hipotecas constituídas no regime do Sistema Financeiro de Habitação, pois a alienação ou a oneração devem contar com expressa anuência do credor hipotecário.” (LOUREIRO, Francisco Eduardo in “Código Civil Comentado”. Coord. Cezar Peluso, 12ª ed. revisada e atualizada, Manole, São Paulo, 2018, p. 1.505).
Entretanto, ressaltamos que o entendimento acima não é pacífico, devendo prevalecer a jurisprudência local.
No caso em tela, como há ciência do credor hipotecário no caso da doação, entendemos que esta se estende a reserva de usufruto (quem pode o mais, pode o menos).
Data: 28/05/2013
Protocolo: 10477
Assunto: Hipoteca
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. Ulysses da Silva
Verbetação: Hipoteca cedular. Usufruto – possibilidade. Credor – anuência. Minas Gerais.
Pergunta:
Imóvel hipotecado em virtude de cédula hipotecária rural é impenhorável e sua alienação depende de anuência do credor hipotecário. Pode este imóvel ser dado em usufruto?
Resposta:
Prezado consulente:
A nosso ver, o usufruto poderá ser registrado normalmente, tendo em vista que a hipoteca cedular não retira o imóvel do comércio. O que se exige, quando da venda do bem, é a anuência do credor hipotecário. Ademais, a hipoteca confere ao credor o direito de sequela, ou seja, a retomada do bem independentemente de com quem ele se encontre.
Contudo, entendemos que esta anuência pode ser dispensada no caso do usufruto.
Ressalta-se que, na escritura de constituição do usufruto, convém ser mencionada a existência da hipoteca, para conhecimento do usufrutuário, já que ele, em última instância, também responderá pelo pagamento da dívida.
Data: 02/08/2012
Protocolo: 9323
Assunto: Cédulas de Crédito
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. Walter Costa Júnior
Verbetação: Cédulas de crédito – inalienabilidade. São Paulo.
Pergunta:
Sobre cédulas de crédito: 1) considerados os artigos 27 e 30 da Lei nº 10.931/2004, o artigo 69 do Decreto-lei nº 167/1967, e o artigo 57 do Decreto-lei nº 413/1969, pode-se afirmar que os bens dados em garantia em cédula de crédito imobiliário e cédula de crédito bancário também se tornam indisponíveis? 2) a indisponibilidade decorrente das cédulas de crédito rural, industrial, comercial, ou à exportação, impede também a alienação ou constituição de direitos reais (como a venda do usufruto, por exemplo)?
Resposta:
Prezado consulente:
A nosso ver, os bens dados em garantia nas mencionadas cédulas não se tornam indisponíveis, mas, sim, impenhoráveis, o que é diferente. Ainda assim, como sabemos, a impenhorabilidade não é absoluta e cede em face de outros créditos. No caso da cédula de crédito bancário, o imóvel poderá ser alienado ou onerado, mediante anuência do credor.
Neste sentido, vejamos o que nos ensina Tiago Machado Burtet, em artigo intitulado “Cédulas de Crédito no Registro de Imóveis”, p. 27-28, publicado no Boletim do IRIB em Revista nº 340 (disponível eletronicamente em http://www.iribnet.com.br/revista/arquivos/revista340/pdf.pdf):
“4. Anuência do credor para alienação e/ou oneração
Alienação(legislação especial)
A venda dos bens vinculados a cédulas de crédito rural e industrial depende de prévia anuência por escrito do credor (arts. 59, Decreto-lei 167/67 e 51 do Decreto-lei 413/69).
‘SUSCITAÇÃO DÚVIDA – IMÓVEL GRAVADO COM HIPOTECA – CÉDULA DE CRÉDITO RURAL – DEC-LEI Nº 167/67 – ALIENAÇÃO – PRÉVIA ANUÊNCIA DO CREDOR. Consoante regra do art. 59, do Decreto-lei nº 167, de 14.02.1967, a venda dos bens apenhados ou hipotecados pela cédula de crédito rural depende de prévia anuência do credor, por escrito’ (Apelação Cível nº 000.267.476-0/00, da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais).
Oneração (hipoteca e penhor: legislação especial)
Sempre que necessária a anuência para a alienação, deverá ser exigida a anuência para a constituição de um novo gravame sob o bem já onerado.
Observe-se que a lei menciona apenas ‘venda’. Contudo, como tão somente aquele que tem o poder de alienação (princípio da disponibilidade) é que pode onerar seu patrimônio (art. 1.420 do Código Civil), uma vez que a oneração pode resultar numa futura alienação (forçada), também no caso de oneração faz-se necessária a anuência.
Vejamos o que o magistrado Arnaldo Rizzardo diz a respeito.
‘Existindo uma hipoteca cedular, é permitida a constituição e o registro de uma hipoteca comum, desde que o titular do primeiro gravame dê sua anuência por escrito, como se depreende do art. 59 do Decreto-lei nº 167: ‘A venda dos bens apenhados ou hipotecados pela cédula rural depende de prévia anuência do credor, por escrito’. Observa-se que o dispositivo fala em venda dos bens. Se para tal ato não prescinde da autorização do credor, por mesma razão impõe-se dita providência para hipotecar pela segunda vez. A validade desta última garantia depende da anuência do credor da primeira’ (Rizzardo, Arnaldo. Direito das coisas: de acordo com a Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1118).
Nesse sentido, a Apelação Cível do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo.
‘Registro de Imóveis – Dúvida – Registro de hipoteca convencional – Impossibilidade, diante do prévio registro de hipoteca constituída por cédula de crédito rural – Inteligência do artigo 59 do Decreto-lei nº 167/67 e do artigo 1.420 do Código Civil de 2002.’ (Apelação Cível nº 107-6/0, julgada pelo Conselho Superior da Magistratura de São Paulo)
‘SANTA ADÉLIA – REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida julgada procedente – Registro de hipoteca de segundo grau – Anterior hipoteca constituída por cédula rural hipotecária – Necessidade de anuência do credor preexistente – Inteligência do artigo 59 do Decreto-lei nº 167/67 e do artigo 1.420 do Código Civil – Recurso não provido.’ (DJ – 825-6/7)
‘Registro de Imóveis – Dúvida – Hipoteca em segundo grau de bem já gravado com hipoteca cedular – Necessidade de prévia aquiescência do credor primitivo – Interpretação dos artigos 59 do Decreto-Lei nº 167/67 e 756 do Código Civil brasileiro – Recurso desprovido – Decisão mantida.’ (Apelação Cível nº 57.123-0/3; Guaíra; DOE 14/9/99)
‘Processo de dúvida – Registro de hipoteca – Existência de cédula rural hipotecária – Registro de nova hipoteca para terceiro – Necessária a anuência do credor cedular – Dec.-lei nº 167/67, arts. 35, 59 e 69 – Nulidade do novo registro – Apelo provido. Existindo o registro de cédula rural hipotecária, novo registro de hipoteca só poderá ser possível, em favor de terceiro, mediante prévia anuência, por escrito, daquele credor hipotecário’ (Apelação cível 289/83 – TJMT).
Tais regras se aplicam às cédulas de crédito à exportação, comercial e bancário (art. 3º, Lei 6.313/75; art. 5º, Lei 6.840/80; e art. 30, Lei 10.931/04).
Alienação e oneração (legislação comum: CC)
Se a emissão de cédula se der com base na legislação comum (Código Civil), a anuência do credor não é exigida nem para a alienação, nem para a oneração.
Hipoteca (‘Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado’).
Penhor rural (Art. 1.443, parágrafo único. ‘Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte’).
Não consta da Lei 8.929/94, que trata da CPR, previsão legal equivalente às já mencionadas.
Dessa forma, se a garantia prestada for a hipoteca, pode haver a alienação do bem sem a anuência do credor, o que, por fungibilidade, também pode importar em vencimento antecipado da dívida (art. 6º, parágrafo único, Lei 8.929/94 e art. 1.475, parágrafo único, Código Civil).”
Ademais, é importante ressaltar que, no caso da Cédula de Crédito Imobiliário, a garantia poderá ser qualquer direito real. Posto isto, entendemos que, se a cédula foi emitida com base na legislação comum, a anuência do credor é dispensável, conforme mencionado acima, salvo nos casos de alienação fiduciária, onde teremos a chamada “propriedade resolúvel”.
Data: 12/07/2006
Protocolo: 3161
Assunto:
Autor(es): Dr. Eduardo Oliveira
Revisor(es):
Verbetação: Dação em pagamento. Pessoa jurídica – extinção. Usufruto. Cooperativa de crédito – credor – anuência. Hipoteca. Minas Gerais.
Pergunta:
Em uma escritura de dação em pagamento em decorrência de extinção de pessoa jurídica seus três sócios recebem um imóvel na mesma proporção em que detinham as cotas, ou seja, um a nua propriedade e o outro casal o usufruto. O imóvel acha-se hipotecado à favor de uma cooperativa de economia de crédito. Os sócios declaram ter ciência da hipoteca, mas não constaram a anuência do credor. Devemos pedir? E o usufruto pode ser instituído sobre o imóvel hipotecado?
Resposta:
Cara Beatriz. Considerando que consta como devedora da obrigação garantida por hipoteca a pessoa jurídica que se pretende extinguir; tendo em vista que a garantia do pagamento da dívida era o bem imóvel de propriedade da pessoa jurídica, que integrava o seu ativo imobilizado; e sendo certo, que a extinção da sociedade, com versão do patrimônio para os sócios cria, em tese, situação jurídica mais complicada para o credor que necessitar executar a dívida, e que esta complicação jurídica aumentaria os riscos da operação de crédito e, portanto, modificaria juros remuneratórios e outros compensadores do risco, entendo que é aconselhável a anuência do credor para assegurar-se o equilíbrio do contrato. Fato a agravar mais ainda o risco do credor está na extinção da dívida com versão do patrimônio ao sócios parte em nua propriedade e parte em usufruto. Como é vedada a venda do usufruto, direito personalíssimo do seu titular, também é vedada a hipoteca do imóvel sobre o mesmo, uma vez que só pode hipotecar quem pode alienar (artigo 1.420 do Código Civil). Há, ainda, disposição legal expressa no artigo 1.473 do CC que não permite que o usufruto seja hipotecado (seria até redundância), pois não está no elenco taxativo. Logo, da forma como proposta a extinção da dívida (constituição de usufruto sobre o imóvel) e sem a anuência do credor, não seria possível o registro da escritura de dação em pagamento. Eventual modificação da escritura para atribuir aos sócios partes iguais de domínio pleno do imóvel, permitiria análise da escritura com base nos artigos 1.419 e 1.475 do CC. Por esta análise, seria possível o registro da escritura de dação sem a necessidade da anuência do credor, uma vez que a dação não estaria proibida (se interpretada como a venda permitida no artigo 1.475 do CC) e pelo fato de que o credor tem o direito de excutir a dívida com a venda do imóvel, esteja ele em nome de quem estiver, por força do artigo 1.419 do CC. De uma forma ou de outra, manteria a exigência de anuência do credor e exigiria a retificação do instrumento de extinção da empresa para excluir a menção ao usufruto, fazendo constar a transferência de dois terços da propriedade para um dos sócios e de 1/3 para o casal. Pediria, ainda, prova do arquivamento da retificação na Junta Comercial (ou Registro Civil de Pessoas Jurídicas, se for o caso) como também retificação da escritura de dação em pagamento para refletir as alterações sofridas pela retificação arquivada na Junta Comercial ou no RCPJ. De qualquer forma, continuo à disposição.
Data: 31/12/1969
Protocolo: 72
Assunto:
Autor(es):
Revisor(es):
Verbetação: HIPOTECAR O USUFRUTO
Pergunta:
Tendo a filha instituído usufruto em favor da mãe sobre uma área de 500 ha, pode a usufrutuária hipotecá-la, ou mesmo ser acionada por credores perdendo o direito sobre a área?
Resposta:
À usufrutuária é vedado hipotecar essa área pois somente as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em hipoteca (art. 756 do CC/1.916). Se for acionada por credores, não perderá o direito sobre a área, pois deverá nomear à penhora os bens que possui e que constituem, no caso, os frutos que percebe (a safra, por exemplo).
LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002
Art. 1.393. Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: (não consta usufruto)
I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
V – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230 , independentemente do solo onde se acham;
VIII – o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
IX – o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
X – a propriedade superficiária; (Redação dada pela Lei nº 14.620, de 2023)
XI – os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e a respectiva cessão e promessa de cessão. (Incluído pela Lei nº 14.620, de 2023)
§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
