Servidão Hipoteca

Consulta:

Foi recepcionada “escritura pública de constituição de servidão de passagem de água, para escoamento de lagoas bem como circulação de máquinas e pessoas” em que ANTONIO institui servidão através de dois imóveis seus em favor de “ESPÓLIO DE SÉRGIO…”, representado pela inventariante Maria…
Não constou da escritura nem foi apresentado Alvará Judicial para tal.
Embora esteja favorecendo o Espólio, pergunto ainda assim se não haveria a necessidade de tal documento.
Ainda com relação a essa escritura, um dos imóveis está gravado com hipoteca cedular rural. Acredito que não impede, mas também gostaria de conhecer seu parecer.

Resposta: A servidão é direito real na coisa alheia. Constitui-se, em regra, por escritura pública, à qual acorrem os titulares de domínio dos dois prédios, ou dois imóveis, um dominante, que vai retirar do outro imóvel, as vantagens que configuram a servidão e o outro, o serviente, que sofre as restrições ou presta serviços ou atende às necessidades do dominante.
A servidão pressupõe, portanto, dois imóveis, distintos, diferentes, de proprietários diversos.
No caso concreto, dois são os problemas.
O primeiro deles é que o titular do domínio do prédio serviente figura no titulo como Espólio representado que vem representado pela inventariante.
É inquestionável que o espólio não possui personalidade jurídica. Possui, apenas, capacidade processual (artigo n. 12, V, do CPC), para acionar e ser acionado. Portanto, nos termos do artigo citado, a inventariante representa o espólio em Juízo, se representa-lo em atos negociais fora do processo carece de autorização judicial.
Não há prejuízo em que se permita ao Espólio à aquisição de direito real, desde que autorizado pelo Juízo Universal do Inventário.
Não se trata de ato de mera administração do imóvel, mas de constituição de um direito real sobre coisa alheia.
A constituição da servidão não pode ser registrada se a ela não ocorrerem todos os titulares do domínio, proprietários dos imóveis (serviente e dominante).
Portanto, necessário se faz à apresentação de alvará judicial, para que o espólio representado por sua inventariante, compareça à escritura.
A segunda questão se prende ao fato de que sobre um dos imóveis onerados pela servidão pesa hipoteca cedular rural constituída a favor de instituição financeira.
A rigor, a servidão de passagem poderia ser registrada a despeito da hipoteca cedular, pois não se trata de venda, nem mesmo de penhora, arresto ou seqüestro (artigos 59 e 69 do DL 167/67). Contudo, se trata de constituição de direito real voluntário, e que a exemplo dos casos de desmembramentos e remembramentos necessitam da anuência do credor hipotecário.
A hipoteca já existia, e quando constituída, sobre o imóvel não pesava nenhum ônus de servidão, que de certa forma vem a onerar o imóvel, retirando-lhe parte da utilidade, desvalorizando – o.
Se tivéssemos uma situação ao contrário, ou seja, em um imóvel onerado por servidão ser constituída hipoteca cedular, a situação seria tranqüila e poderia ser feita independentemente de qualquer formalidade.
Mas pesando sobre o imóvel hipoteca cedular, a situação se inverte é até por cautelam é necessária à apresentação da anuência do credor hipotecário.

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 31 de Maio de 2.006.