ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – DAÇÃO EM PAGAMENTO POR INSTRUMENTO PARTICULAR
Gostaria de saber se a dação em pagamento realizada nos moldes do § 8º do 26 da Lei nº 9.514/97, pode ser por Instrumento Particular ou necessita de Escritura Pública.
O caso é o seguinte:
– em 2021 a loteadora vendeu o imóvel a uma pessoa física, com constituição de alienação fiduciária;
– o devedor fiduciante não pagou o financiamento, foi intimado e promovemos a averbação da consolidação em nome da fiduciária;
– antes de realizar os leilões, formalizaram instrumento particular de dação em pagamento, onde o devedor está cedendo seus direitos sobre o imóvel, em favor da credora fiduciária, dando ambos, reciproca quitação.
A dúvida é se este instrumento de dação pode ser objeto de registro, tendo em vista que o valor da dívida é de R$187.983,88, ou necessariamente tem que ser por escritura pública.
Resposta:
Estende a possibilidade de formalizar por instrumento particular a todos ‘os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes de sua aplicação, portanto nos termos do artigo 38 da Lei 9.514/97 a dação em pagamento poderá ser por instrumento particular e assim registrada.
Sub censura.
São Paulo, 25 de Junho de 2.024.
LEI Nº 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. (Redação dada pela Lei nº 11.076, de 2004)
DO IRIB:
Data: 01/12/2023
Protocolo: 19135
Assunto: Alienação Fiduciária
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Alienação Fiduciária. Dação em pagamento – instrumentalização. São Paulo.
Pergunta:
Ingressou no Registro Imobiliário um requerimento de intimação e eventual consolidação de propriedade fiduciária (cuja alienação fiduciária, instrumentalizada através de cédula de crédito bancário, encontra-se registrada na matrícula do imóvel). Os devedores foram devidamente intimados, contudo, ainda não transcorreu o prazo de 15 dias para purgação da mora. Neste enlace, o fiduciante, com a anuência do fiduciário, deseja dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida. Pergunta-se: qual a forma específica para a instrumentalização da dação em pagamento? É admitida a instrumentalização de outra forma que não a pública? Admitindo-se forma particular, nesta esteira seria possível a realização de aditivo contratual à cédula?
Resposta:
Prezada consulente:
A nosso ver, a dação em pagamento decorrente de alienação fiduciária (art. 26, § 8º, da Lei n. 9.514/1997), pode ser instrumentalizada mediante escritura pública ou instrumento particular (art. 38 da Lei n. 9.514/1997). Posto isto, entendemos inviável a realização de aditivo contratual para esta finalidade, isso porque, a dação em pagamento é um novo negócio jurídico realizado entre as partes e deverá ser registrada na matrícula imobiliária.
Neste sentido, de acordo com os ensinamentos de Vitor Frederico Kümpel e Carla Modina Ferrari, contidos na obra “Tratado Notarial e Registral – Vol. 5 – Tomo II – Ofício de Registro de Imóveis”, 1ª ed., YK Editora, São Paulo, 2020, pp. 1849, temos:
“3.5.6.14 Dação em pagamento
(…)
Na forma do disposto no art. 26, § 8º, da Lei nº 9.514/1997, credor e devedor podem, de comum acordo, extinguir a dívida mediante dação em pagamento. Noutro dizer, o fiduciante, desde que haja a anuência do fiduciário, pode dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida.
(…)
Esse novo instrumento será feito por escritura pública ou instrumento particular e será registrado na matrícula do imóvel, mediante comprovação do pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), já que a dação em pagamento implica na transmissão definitiva da propriedade do imóvel.
Em se tratando de execução extrajudicial para cobrança de dívida garantida pela alienação fiduciária de imóveis, a dação em pagamento se dá, em tese, após a não purgação da mora e antes da consolidação da propriedade em favor do credor.”
Data: 02/02/2022
Protocolo: 18144
Assunto: Alienação Fiduciária
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Dação em pagamento. Alienação fiduciária. Terceiro garantidor. Título hábil. Santa Catarina.
Pergunta:
Foi apresentado nesta Serventia um Instrumento Particular de Distribuição de Lucros Venda e Confissão de Dívida com Garantia de Alienação Fiduciária, onde a promitente Devedora Fiduciante, Empresa A, obriga-se a transmitir a um dos seus sócios credor, parte dos seus lucros durante o ano de 2021. Para tanto, será dado ao sócio mencionado, imóveis mediante escritura pública de dação em pagamento, bem como transferência de valores mediante TED. Para o cumprimento da referida obrigação a Empresa A dará em garantia de Alienação Fiduciária um terceiro imóvel não envolvido no negócio jurídico mencionado. Sabe-se que é pacífico o entendimento de que pode ser feito mediante instrumento particular contratos com garantia de alienação fiduciária, conforme disciplina a Lei n. 9.514/97. Todavia, a dúvida surge em relação a possibilidade do registro do presente título, tendo em vista que a garantia da alienação fiduciária no referido contrato é uma obrigação de fazer, não envolvendo empréstimo ou mútuo. Qual o procedimento adequado a ser adotado? O registro do instrumento particular pode ser realizado?
Resposta:
Prezado consulente:
A nosso ver, o pretendido é possível. Isso porque, nas dívidas garantidas por alienação fiduciária é possível que um terceiro garantidor compareça e aliene fiduciariamente ao credor um imóvel que lhe pertence, em garantia de obrigação de fazer de outrem.
Contudo, o instrumento particular de alienação fiduciária deverá ser assinado por todas as partes: credor (um dos sócios), devedora (Empresa A) e terceiro garantidor do imóvel.
Ademais, se o negócio foi entabulado pelas partes no âmbito da Lei n. 9.514/1997, não é necessária a exigência de escritura pública para formalização do contrato, ainda que o negócio possua valor superior a 30 salários mínimos, independentemente dos contratantes. Também não se trata de aplicabilidade exclusiva das entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) e do Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), podendo tal faculdade ser utilizada, inclusive, entre pessoas físicas.
Neste sentido, Melhim Namem Chalhub, em sua obra Alienação Fiduciária – Negócio Fiduciário”, 7ª ed. revista, atualizada e ampliada, Editora GEN/Forense, Rio de Janeiro, 2021, p. 305, explica o seguinte:
“A lei não faz restrição alguma quanto às modalidades de contrato passíveis de ser formalizados mediante instrumento particular em relação à Lei 9.514/1997; ao contrário, estende a possibilidade de formalizar por instrumento particular a todos ‘os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes de sua aplicação’. Assim, quando resultantes da referida lei, podem ser celebrados por instrumento particular a compra e venda, a promessa de venda, a hipoteca, a caução de direitos aquisitivos, a cessão fiduciária, a alienação fiduciária, enfim, os atos e contratos relacionados à comercialização de imóveis e à constituição de garantias imobiliárias previstas na Lei 9.514/1997 ou resultantes dela.” (Grifo nosso).
Portanto, uma vez decorrente de negócio celebrado no âmbito da mencionada lei, a escritura pública poderá ser dispensada.
