Doação Modal Casamento CPB

Consulta:

Um senhor quando casado sob o regime da comunhão parcial de bens, fez a compra da nua-propriedade de certo imóvel com numerário doado pelo pai que, na ocasião, adquiriu o usufruto vitalício do bem.
Não foi imposta nenhuma cláusula pela doação do numerário e foi recolhido ITCD doação.
A esposa faleceu e este pretende vender o bem, sem levá-lo a inventário, argumentando que este bem é incomunicável pelo fato de ter sido adquirido com recursos doados e pelo regime de bens adotado no casamento.
Este bem adquirido desta forma é realmente incomunicável??
É possível lavratura/registro da escritura de venda e compra (nua-propriedade) nestes termos??
21 de Julho de 2.011.

Resposta: De certa forma, a compra e venda tem origem na doação do numerário e está perfeitamente evidenciada, tanto que houve recolhimento do ITCD, ou seja, a compra e venda foi realizada com o produto/recursos advindos da doação.
Se considerado os incisos I e II do artigo 1.659 do CC, o bem adquirido pela compra e venda é incomunicável, pois houve, mesmo que imediato, uma sub-rogação do produto da doação (dinheiro). Entretanto, para isso deveria ocorrer concordância expressa do cônjuge.
A rigor, deveria o doador, para não pairar dúvidas, ter imposto, como poderia vez que se trata de doação, a cláusula restritiva de incomunicabilidade.
Também deve ser verificado no título aquisitivo (Doação Modal) a forma, o teor da doação, se de fato doado somente para seu filho (Fulano de Tal casado com Cicrana de Tal) ou se doado para ambos (casal – Fulano de Tal e sua mulher Cicrana de Tal), bem como se constou ter sido o imóvel adquirido pelo marido (filho dos doadores) com recursos próprios doados por seu genitor. Pois, a teor do inciso I do artigo 1.660 do mesmo codex, os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que em nome de um só dos cônjuges, entra na comunhão.
De certa forma houve compra e venda onerosa do bem, ensejando a comunicação deste com a varoa (artigo 1.660, I do CC).
Como diz Pontes de Miranda, “na doação modal o donatário é vinculado ao modus”, e a doação foi feita “sub modus”, ou seja, para que com ela fosse adquirido determinado imóvel, sem nada mencionar ou impor cláusula restritiva de incomunicabilidade.
Enfim, a doação modal não se confunde com o instituto da sub-rogação, e ademais, se assim fosse, deveria a esposa ter comparecido na escritura de compra e venda concordando e anuindo expressamente com a sub-rogação.
Desta forma, não será possível a lavratura, nem o registro de escritura de venda e compra da nua propriedade somente pelo cônjuge supérstite (viúvo), devendo o bem imóvel ser levado a inventário ou solucionado pelas vias jurisdicionais (ver Processo CGJSP n. 2008/50620 e APC CSMSP São Paulo – Capital n. 237.990).

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 21 de Julho de 2.011.