Usucapião de Edifício Atribuição Por Instumento Particular

Consulta:

Apresentado para registro mandado de usucapião de um terreno, sobre o qual encontra-se edificado um prédio de apartamentos. Na sentença o MM. Juiz condicionou o registro a regularização do empreendimento com averbação da construção, registro da instituição, especificação, convenção e regimento interno do edifício. Consta do mandado a descrição de cada unidade autônoma com área útil, comum, total e fração ideal no terreno, bem como o nome de cada condômino.
Pergunta-se:
É possível efetuar a regularização do empreendimento em cumprimento ao mandado, com instrumento particular de atribuições das unidades efetuados pelos condôminos, ou será necessário a escritura pública de atribuição, visto que não existe o registro da incorporação ?
Grato pela atenção.
13-12-2.011

Resposta: A usucapião, como se sabe é forma originária de aquisição e não transmite domínio, mas somente declara o domínio da posse pré-existente.
Da mesma forma, a atribuição em condomínio edilício (artigo 167, I, 23 da LRP) que é uma divisão atípica que extingue por essa forma a indivisão das áreas de uso privativo, também não transmite domínio, não corresponde a um procedimento divisório típico em que as partes reciprocamente transferem umas às outras o domínio que possuíam em comum, extinguindo a comunhão. Nesse caso, a comunhão não chega a existir, pois o terreno é adquirido (por usucapião nesse caso) em frações certas, embora ideais, que desde o início são destinadas às unidades autônomas que realmente ficam predeterminadas. Em síntese, o vocábulo “divisão” (atribuição) deve ser entendido como simples forma de identificação de unidades autônomas que as partes jamais possuíram em comum.
Via de regra, a atribuição de unidades autônomas é vinculada ao prévio registro da incorporação, e se por ocasião dos registros das frações ideais de terrenos houver vinculação a futura unidade autônoma, esta poderia ser aceita, teoricamente, até mesmo por instrumento particular, mesmo sem o registro da incorporação, pois a orientação é de que em não havendo o anterior registro da incorporação, a atribuição das unidades deve ser formalizada por instrumento público.
No entanto, existem decisões permitindo o registro da atribuição (concomitantemente com a averbação da construção e o registro da instituição, especificação do condômino edilício), realizado através de instrumento particular, e também é esse o entendimento de NASCIMENTO FRANCO E NISSIKE GONDO (Condomínio em Edifícios – edição de 1.978, pág. 39 – citada na APC 014661-0/3 de Ribeirão Preto SP – Ver também Protocolado CGJ 05/03/2.007 – Fonte 18.856/2006 – Guarujá SP; APC 06-6/0 para a questão da hipoteca e 072874-0/0 e ainda RDI 34 – Jul/Dez de 94 – A Atribuição de Unidades Autônomas – Marcelo Terra – item 6 Forma).
Em sendo feita a atribuição sem que haja o registro prévio da incorporação, esta prescindiria de instrumento público ou não. A orientação geral é a de que em não havendo o registro anterior de incorporação, esta deve ser realizada através de instrumento público. Contudo, se houver nos títulos aquisitivos vinculação a unidades futuras, esta poderia ser formalizada através de instrumento particular.
E no caso consta do mandado de usucapião a descrição de cada unidade autônoma com área útil, comum, total e fração ideal de terreno, bem como o nome de cada condômino que já tem a posse anterior.
Portanto, entendo de que, neste caso, por tratar-se de usucapião, a atribuição prescinde de escritura pública podendo ser realizada através de instrumento particular.

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 13 de Dezembro de 2.011.