Hipoteca Incorporação – Súmula 308 STJ – Adquirentes de Unidades
Gostaríamos do seu parecer acerca da situação abaixo narrada.
Para fins de registro de uma Compra e Venda, a parte apresentou Certidão de Inteiro Teor da matrícula.
Foi apresentada, também, uma Certidão Positiva de Ônus Reais, Ações Reais ou Pessoais Reipersecutórias, na qual consta que sobre o imóvel da referida matrícula consta uma hipoteca(“R-02 – Hipoteca (Proveniente da matrícula originária )“).
Ainda consta na referida certidão positiva de ônus, junto à indicação do ônus (hipoteca), que ela “é ineficaz perante o atual proprietário”, sem indicar porque existiria esta ineficácia.
Diante disso:
1. Como deveríamos proceder, a fim de garantir segurança jurídica e registrarmos o título?
2. O senhor já viu alguma situação como essa? Como poderíamos saná-la?
3. Devemos transportar o ônus mencionado na Certidão Positiva, mesmo ele provindo de outra matrícula, que não a atual do imóvel?
4. Qual seria a consequência dessa Certidão Positiva de Ônus e da existência desse próprio ônus?
5. Como devemos proceder diante da declaração de ineficácia do ônus que foi lançada na respectiva certidão (“que é ineficaz perante o atual proprietário”), sem ter sido citado fundamentos e/ou esclarecido o porquê da conclusão?
6. A Escritura Pública deverá ser alterada, para fazer constar referência à Certidão Positiva de Ônus e a próprio ônus?
– Nada sobre o dito ônus foi mencionado na Escritura.
Resposta:
- Via de regra, nesses casos a incorporadora/empreendedora dá em hipoteca a totalidade do empreendimento para o Banco, para fins de financiamento da obra, na realidade dá todas as frações ideais de terreno que corresponderão às futuras unidades autônomas (Ver também artigo 1.488 do CC) ou os lotes onde serão construídas as casas/unidades;
- Portanto a questão será com relação à súmula de nº 308 do STJ: “Súmula nº 308 do STJ, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da (promessa de) compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.” Que no caso é de aplicação duvidosa (Ver respostas do Irib abaixo);
- Desta forma entendo que ou a hipoteca relativa ao imóvel deverá previamente ser cancelada ou os compradores deverão ser cientificados de sua existência. Nesse sentido ver a segunda posição do Irib (Resposta de nº 13083 de 23/07/2.015 – Revisor Dr. João Baptista Galhardo, a qual entendo aplicar-se mais no caso (Ver também RDI de nº 63 Ano 30 Julho/Dezembro de 2.007 páginas 11/35, – Os rumos da hipoteca diante do advento da Sumula 308 do Superior Tribunal de Justiça – Beatriz Pereira Samuel Marques, Luiz Henrique de Oliveira Marques e José de Samuel Marques especialmente páginas 28, 29, 31, 32 e 35 (Esta conde consta: Diante do exposto, é recomendável que se afaste a incidência da Sumula (308 do STJ) nas situações em que a hipoteca é anterior à compra e venda do imóvel, regularmente instituída e registrada, dando-se ciência ao adquirente, sob pena de se tornar absolutamente inócuo um instituto que data de 2000 anos e, mais que isso sob pena de se mergulhar na mais profunda insegurança jurídica”.
- Desta forma se a hipoteca não for previamente cancelada que se de ciência ao adquirente e que se certifique no título (artigo 230 da LRP).
É o que entendemos passível de censura.
São Paulo, 15 de Julho de 2.019.
Do IRIB:
Data: 23/04/2018
Protocolo: 15807
Assunto: Hipoteca
Autor(es): Daniela
dos Santos Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr.
João Baptista Galhardo
Verbetação: Hipoteca. Súmula 308 do STJ –
aplicabilidade. Rio Grande do Norte.
Pergunta:
Apresentada a esta CRI, uma escritura noticiando a hipoteca formalizada com o Incorporador Construtor e uma Entidade Financeira, onde o valor do financiamento foi destinado à construção do Empreendimento, do qual, a unidade transacionada é integrante, portanto, formalizada com fundamento na Súmula nº 308-STJ, pergunta-se, podemos acatar a registro? Se acatada devemos noticiar, através de averbação, a existência da hipoteca e a não responsabilidade do Adquirente pelo citado ônus?
Resposta:
Prezada consulente:
De acordo com a Súmula nº 308 do STJ, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
Desta forma, entendemos que não há problema na aceitação do título para registro. Registrado o título, entendemos que deverá constar a informação que a hipoteca foi constituída na forma da mencionada súmula, isentando o adquirente da unidade autônoma.
Data: 23/07/2015
Protocolo: 13083
Assunto: Hipoteca
Autor(es): Daniela dos Santos
Lopes e Fábio Fuzari
Revisor(es): Dr. João Baptista
Galhardo
Verbetação: Compra e venda. Hipoteca. SFH. Súmula nº 308 do STJ. Espírito
Santo.
Pergunta:
HIPOTECA DO SFH E ANUÊNCIA DO CREDOR HIPOTECÁRIO. Foi apresentado a registro uma escritura de compra e venda de imóvel hipotecado pela construtora ao SFH, por ocasião da realização da obra. A parte interessada (promissário comprador do apto.) sustenta que é dispensável a anuência do credor hipotecário, tendo em vista a inteligência da Súmula 308 do STJ, que diz que: “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Pergunto: é possível realizar tal registro, tendo como base a referida súmula? Ou no caso incide a inalienabilidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.004/90?
Resposta:
Prezado consulente:
É necessário destacar, de início, a existência de corrente que entende que a Lei nº 8.004/90 foi revogada pelo Código Civil de 2002, uma vez que, seu art. 1.475 proibiu qualquer cláusula que restrinja o direito de propriedade do devedor hipotecário. Neste caso, não há se falar na aplicabilidade do Parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.004/90:
“Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei.
Parágrafo único. A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas à imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora. (Redação dada pela Lei nº 10.150, de 2000)”
Entretanto, entendemos que a Lei permanece vigente e que, no caso, deve haver a interveniência do credor hipotecário, não sendo aplicável a Súmula nº 308 do STJ.
Neste sentido, transcrevemos trecho do artigo intitulado “Os rumos da hipoteca diante do advento da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça”, de autoria de Beatriz Pereira de Samuel Marques, Luiz Henrique de Oliveira Marques e José de Samuel Marques, publicado na Revista de Direito Imobiliário nº 63, p. 35:
“Diante do exposto, é recomendável que se afaste a incidência da Súmula nas situações em que a hipoteca é anterior à compra e venda do imóvel, regularmente instituída e registrada, dando-se ciência ao adquirente, sob pena de se tornar absolutamente inócuo um instituto que data de 2000 anos e, mais que isso, sob pena de se mergulhar na mais profunda insegurança jurídica.”
A íntegra deste artigo, cuja leitura recomendamos para maior aprofundamento na questão, encontra-se disponível no site do IRIB, podendo ser acessado através do link http://www.irib.org.br/publicacoes/RDI063/pdf.PDF. (paginas 11/35)
Caberá ao Registrador, portanto, escolher qual corrente deseja adotar para fundamentar a aceitação ou denegação do registro.
SUMULA STJ Nº 308
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Referências: CC/1916, art. 756. CC/2002, art. 1.420.
Precedentes: AgRg no Ag 522.731-GO (3ª T, 14.09.2004 – DJ 17.12.2004) AgRg no REsp 505.407-GO (3ª T, 05.08.2004 – DJ 04.10.2004) AgRg no REsp 561.807-GO (3ª T, 23.03.2004 – DJ 19.04.2004) EREsp 187.940-SP (2ª S, 22.09.2004 – DJ 29.11.2004) EREsp 415.667-SP (2ª S, 26.05.2004 – DJ 21.06.2004) REsp 187.940-SP (4ª T, 18.02.1999 – DJ 21.06.1999) REsp 287.774-DF (4ª T, 15.02.2001 – DJ 02.04.2001) REsp 329.968-DF (4ª T, 09.10.2001 – DJ 04.02.2002) REsp 401.252-SP (4ª T, 28.05.2002 – DJ 05.08.2002) REsp 418.040-SC (3ª T, 20.04.2004 – DJ 10.05.2004) REsp 431.440-SP (3ª T, 07.11.2002 – DJ 17.02.2003) REsp 439.604-PR (3ª T, 22.05.2003 – DJ 30.06.2003) REsp 498.862-GO (3ª T, 02.12.2003 – DJ 1º.03.2004) REsp 514.993-GO (4ª T, 25.11.2003 – DJ 14.06.2004) REsp 557.369-GO (4ª T, 07.10.2004 – DJ 08.11.2004) REsp 651.125-RJ (3ª T, 02.09.2004 – DJ 11.10.2004) Segunda Seção, em 30.03.2005 DJ 25.04.2005, p. 384
