Alienação Fiduciária c/c Cessão – Distrato

Consta no Registro nº 01, da matrícula, uma venda e compra através de instrumento particular, com caráter de escritura pública, na forma do art. 38 da Lei 9.514/97, da empresa XYZ Empreendimento Imobiliário Ltda para Fulano.

Em seguida, no Registro nº 02, os adquirentes do R.01 deram o imóvel em alienação fiduciária à favor da XYZ.

Posteriormente, na Averbação nº 03, XYZ, cedeu e transferiu 40% dos direitos creditórios da propriedade fiduciária constante do R.02, para Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Agora, foi apresentado para registro nesta Serventia, uma escritura pública de distrato de instrumento particular de contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia. Foi recolhido o ITBI da presente escritura.

Pergunta:

01) É possível registrar a escritura da forma que se encontra?

02) Como fica o cancelamento da alienação fiduciária do R.02 e cessão dos direitos creditórios da Av.03, contando que na escritura não há menção de autorização para tal procedimento?

Obs. Com o distrato, para quem volta o imóvel, apenas para a empresa XYZ, na totalidade, ou para a empresa XYZ em 60% e os 40% para a empresa Empreendimentos Imobiliários Ltda?

03) Quais atos deverão ser praticados?

04) Qual valor utilizar para cobrança do distrato, o valor da restituição (R$ 95.000,01) constante da referida escritura, ou preço da venda e compra compromissada (R$ 332.567,60), valor citado da escritura?

Resposta:

1. O distrato (derivado do latim distractus que significa rescisão) se faz pela mesma forma do contrato (artigo 472 do CC), e considerando-se que o contrato foi feito por instrumento particular (Lei 9.514/97), o distrato poderia ser feito por instrumento particular, mas assim não foi, tendo sido realizado através de escritura pública (o que nada impede. O contrário não).

Se no distrato de uma venda e compra já registrada for recolhido o imposto de transmissão nada impede que tal distrato seja acolhido como uma venda e compra regressiva;

Na realidade é uma nova compra e venda, devendo estar presentes todos os elementos, destacando-se o preço e o acordo de vontade das partes no sentido de transferência do domínio imóvel (artigo 112 do CC);

A rigor, a venda e compra pura, perfeita e acabada (exaurida) não poderia ser objeto de distrato, no entanto pode ser interpretada como uma venda e compra inversa (regressiva) (Acórdão CSMSP n. 067781-0/3 – parte final), desde que presente os elementos da compra e venda, devolução do preço e recolhimento do ITBI;

• O distrato deve ter os mesmos requisitos da compra e venda, fazendo referência expressa ao contrato distratado, ao imóvel, a alienação fiduciária, (no caso) etc. (que será cancelada pela confusão – artigo 381 do CC) inclusive a sua data, devolução do preço ou parte deste se houver, e a guia de recolhimento do ITBI (por tratar-se de compra e venda regressiva – inversa);
• Com o registro do distrato (da compra e venda) a alienação fiduciária como dito deverá ser cancelada pelo instituto da confusão (artigo 381 do CC);
• Melhor e mais prático seria se utilizassem o parágrafo 8º do artigo 26 da Lei 9.514/97, ou seja, instrumento de dação em pagamento;
• Eventualmente o credor fiduciário poderia seguir os trâmites, intimação, consolidação, leilões, etc.;
• Caso não o siga não haverá consolidação, mas sim distrato ou dação em pagamento que no caso não ocorreu;

• Resposta aos quesitos:
• 1 – Sim é possível;
• 2 – A alienação fiduciária será cancelada pelo instituto da confusão (artigo 381 do CC). Já pela cessão constante da AV.03 feita nos termos do artigo de nº 28 da Lei 9.514/97 que implica a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia a pessoa jurídica Empreendimento Imobiliários Dama – São Carlos VIII SPE LTDA tornou-se credora fiduciária. E a cessão não será cancelada, pois válida, o que será cancelada é a alienação fiduciária com dois credores fiduciários pela confusão. Como a cessionária pela cessão além de credora fiduciária, tornou-se proprietária da propriedade resolúvel com direitos a propriedade (se fosse o caso de consolidação, ou de dação em pagamento por exemplo) o imóvel volta para a empresa XYZ e para a empresa Empreendimentos Imobiliários Ltda , na proporção de 60% para a primeira e 40% para a segunda;

• 3 – O registro do distrato (compra e venda regressiva e o cancelamento da alienação fiduciária);

• 4 – O valor dos emolumentos será o valor do distrato (valor da compra e venda, e compra e venda regressiva), ou seja, terá a base de cálculo no valor de R$ 332.567,60. De qualquer forma será cobrado pelo valor da base de cálculo utilizada para o recolhimento do ITBI (artigo 7º, III da Lei Estadual 11.331/02

É o que entendemos passível de censura.

São Paulo, 07 de Julho de 2.020.

LEI Nº 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997.

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 8^o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.       (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)