Hipoteca Cedular

Consulta:

Proprietário de imóvel gravado com hipoteca cedular a favor do Banco do Brasil, por escritura pública instituiu servidão perpétua de passagem de tubos de águas pluviais e esgoto em favor de imóvel vizinho.
Na escritura constou que a outorgada tem conhecimento a hipoteca.
Há necessidade de o credor hipotecário dar anuência na escritura?
28-04-2.009.

Resposta: A rigor, a servidão de passagem poderia ser registrada a despeito da hipoteca cedular, pois não se trata de venda, nem mesmo de penhora, arresto ou seqüestro (artigos 59 e 69 do DL 167/67), e não são direitos incompatíveis. Contudo, se trata de constituição de direito real voluntário, e não servidão administrativa regida por normas do Direito Público, e a exemplo dos casos de desmembramentos e remembramentos, necessitam da anuência do credor hipotecário.
A hipoteca já existia, e quando constituída sobre o imóvel não pesava nenhum ônus de servidão, que de certa forma vem a onerar o imóvel, retirando-lhe parte da utilidade, desvalorizando – o.
Se tivéssemos uma situação ao contrário, ou seja, em um imóvel onerado por servidão ser constituída hipoteca cedular, a situação seria tranqüila e poderia ser feita independentemente de qualquer formalidade.
Mas pesando sobre o imóvel hipoteca cedular, a situação se inverte é até por cautela é necessária à apresentação da anuência do credor hipotecário, não necessariamente na escritura, mas a anuência será necessária.

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 28 de Abril de 2.009.