HIPOTECA DE IMÓVEL ALIENADO FIDUCIARIAMENTE

Estou analisando uma situação envolvendo cédulas de crédito com garantias distintas sobre o mesmo imóvel. Em síntese, foi emitida inicialmente uma cédula que constituiu hipoteca; posteriormente, emitiu-se outra cédula constituindo alienação fiduciária sobre o mesmo bem.

Ocorre que em dezembro foi levada a registro primeiro a cédula que instituiu a alienação fiduciária, a qual acabou sendo registrada. Somente depois foi apresentada a cédula anterior, que constituiu a hipoteca, gerando um impasse registral.

Pesquisando sobre o tema, localizei entendimento do Conselho Superior da Magistratura do TJSP, o qual segue em anexo e artigo sobre o tema segue no link abaixo, e gostaria de ouvir sua opinião técnica quanto à possibilidade de aplicação desse posicionamento ao caso concreto, como forma de solucionar a situação.

TJ-SP autoriza fundo de investimento a registrar hipoteca de imóvel alienado

Resposta:

1. Primeiro foi emitida uma cédula com constituição de garantia de hipoteca, e não levada a registro.

2. Posteriormente foi emitida outra cédula com garantia de alienação fiduciária tendo esta ultima registrada. (Quem chega primeiro bebe água mais limpa).

3. A hipoteca cedular não ocorreu sobre os direitos aquisitivos do devedor fiduciante, nem sobre divida futura condicionada, desde que determinado o valor máximo de crédito a ser garantido (artigo 1.487 do CC).

4. Não se trata de alienação fiduciária, mas sim de hipoteca, sem qualquer anuência expressa do credor fiduciário.

5. Também na cédula hipotecária não há qualquer referência expressa à constituição da garantia sobre propriedade superveniente, decorrente do adimplemento da obrigação garantida pela alienação fiduciária.

6. O artigo 1.420 trata da capacidade das pessoas que pretendem constituir esses direitos reais. É regra básica que só pode constituir direito real de garantia aquele que pode alienar. O parágrafo primeiro explicita o princípio da retroatividade. A retroatividade é vista com cautela porque afeta a segurança jurídica, a estabilidade das relações e a previsibilidade das leis.

Por isso, a Constituição Federal e o Código Civil estabelecem limites, protegendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Propriedade superveniente é a propriedade de um bem que o devedor adquire após celebrar um contrato de garantia, como uma alienação fiduciária, e que ele oferece como garantia para uma nova dívida, permitindo múltiplas garantias sobre o mesmo imóvel (home equity).

O Marco Legal das Garantias (Lei 14.711/2023) trouxe segurança jurídica ao permitir expressamente o registro dessas alienações fiduciárias sucessivas, onde o primeiro credor tem prioridade, mas um segundo credor pode aceitar essa propriedade futura como garantia sem precisar da autorização do primeiro. Você financia um imóvel (alienação fiduciária), transferindo a propriedade resolúvel ao banco até quitar a dívida. Mesmo com a propriedade no nome do banco (fiduciária), você tem a expectativa de a ter de volta (propriedade plena) após pagar o financiamento.

Você usa essa expectativa de propriedade (a propriedade superveniente) como garantia para um novo empréstimo (ex: home equity). O novo contrato de alienação fiduciária sobre essa propriedade futura pode ser registrado no cartório, tornando-se eficaz quando a primeira alienação for cancelada. Que não é o caso que se apresenta, até porque a hipoteca cedular foi emitida anteriormente e nada menciona (penso eu) sobre o que foi citado acima.

Simplesmente constituiu uma hipoteca e não levou a registro, não tem prioridade porque não prenotado. E como dito não se trata de hipoteca dos direitos aquisitivos do fiduciante (artigo 1.473 do CC), nem de hipoteca futura, pois nenhuma referência nesse sentido há na cédula emitida anteriormente.

7. Portanto no caso em mesa não será possível basear-se no acordão APC 1004422-10.2.024.8.26.0309 de São Paulo. Desta forma deve ser seguido o que já respondi. Quem alienou fiduciariamente o imóvel não poderá hipotecá-lo, pois transferiu ao credor, ou fiduciário, a propriedade resolúvel de coisa imóvel (artigo 22 da Lei n. 9.514/97).

Ao contrário sim, um imóvel hipotecado pode ser dado em alienação fiduciária, entretanto se se tratar de hipoteca cedular deverá haver a anuência do credor. É possível pois a hipoteca convencional (Código civil) não impede o registro da alienação fiduciária do bem imóvel bem como não impede a sua venda (artigo 1.475 do CC).

A exceção em é quando se tratar de hipotecas cedulares ou judiciais, quando será necessária a anuência do credor da hipoteca cedular ou do Juízo quando da hipoteca judiciária. Contundo quando do registro da alienação fiduciária deverá ser certificado no título a existência da hipoteca convencional antes registrada.(artigo 230 da LRP).

Sub censura.

São Paulo, 05 de Janeiro de 2.026.

LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II – o domínio direto;

III – o domínio útil;

IV – as estradas de ferro;

V – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230 , independentemente do solo onde se acham;

VI – os navios;

VII – as aeronaves.

VIII – o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

IX – o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

X – a propriedade superficiária; (Redação dada pela Lei nº 14.620, de 2023)

XI – os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e a respectiva cessão e promessa de cessão. (Incluído pela Lei nº 14.620, de 2023)

§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)

§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.

§ 1º Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida.

§ 2º Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.