Patrimônio de Afetação – Cancelamento

Estamos com dúvidas acerca do cancelamento do patrimônio de afetação nos termos do inciso I, do art. 31-E, da Lei nº 4.591/1964, abaixo transcrito:

Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela:

I – averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;   

Diante desse dispositivo legal, surgiram as seguintes dúvidas:

1. Os 03 requisitos elencados no inciso I, do art. 31-E, acima, são cumulativos ou alternativos?

2. O cancelamento do patrimônio de afetação poderia ser realizada apenas diante da averbação da construção, mesmo que pendente obrigação do incorporador com a instituição financiadora (hipoteca sobre unidades)?

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Resposta:

1. A averbação do cancelamento do patrimônio de afetação (parcial das unidades liberadas se for o caso) poderá ser feito nos termos do artigo 31-E da Lei 4.591/64, e no caso pelo inciso “I” do artigo (averbação da construção e registro dos títulos de domínio, instituição e especificação parcial se for o caso) a requerimento das partes interessadas incorporador ou (incorporador e proprietários das unidades autônomas, quando por estes últimos a construção da unidade ficou a seu cargo). E desde que a obra não tiver sido financiada, ou se financiada seja também averbado o cancelamento da garantia respectiva mediante apresentação de documento hábil para tal.

• Da mesma forma que constituído por averbação junto ao RI, seu cancelamento também, em qualquer hipótese, em nível registral, dependerá da respectiva averbação, tanto pela conclusão do empreendimento em favor dos adquirentes, seja pela frustração em que se veja extinto o patrimônio de afetação e a requerimento dos interessados, conforme o caso.
• Portanto quanto ao item “l” cumulativo, item “2” não.

É o parecer sub censura.

São Paulo, 18 de Abril de 2.019

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LEI Nº 4.591, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1964.

DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 2^o O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 8^o Excluem-se do patrimônio de afetação:(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58).(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 9^o No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8^o, poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão (art. 8^o, alínea “a”); e (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

II – edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8^o , alínea “b”).(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 10. A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o § 9^o deverá estar declarada no memorial de incorporação.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 11. Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 12. A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Art. 31-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Parágrafo único. A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Art. 31-D. Incumbe ao incorporador: (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim;(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação;(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela: (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

I – averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

II – revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; e  (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

III – liquidação deliberada pela assembléia geral nos termos do art. 31-F, § 1^o. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Data: 09/01/2018 
Protocolo: 15483 
Assunto: Incorporação Imobiliária 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Incorporação imobiliária. Patrimônio de afetação – cancelamento. Ceará. 

Pergunta:

De acordo com o artigo 31-E, inciso I, da Lei nº 4.591/64 ocorrerá a extinção do patrimônio de afetação pela “I – averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;”. Por sua vez, conforme Boletim Eletrônico do IRIB, de 13/09/2016 (fonte: http://www.irib.org.br/noticias/detalhes/patrimonio-de-afetacao-undefined-cancelamento-averbacao-de-construcao) em que foi levantado o questionamento acerca do cancelamento automático do patrimônio de afetação com a averbação de construção, foi apresentado entendimento deste conceituado instituto acerca da necessidade de ato expresso à margem do assento imobiliário. Neste sentido indagamos: A) As situações elencadas no inciso I do artigo 31-E são cumulativas para a extinção do patrimônio de afetação e, consequentemente, impõe a obrigatoriedade ao registrador em fiscalizar a ocorrência das situações por ocasião da solicitação do cancelamento do patrimônio de afetação relativo a todo o empreendimento ou a uma unidade específica? B) A depender da resposta ao questionamento anterior, poderia o incorporador, após a averbação da construção do empreendimento, contudo, sem existir a alienação da unidade, solicitar a averbação do cancelamento do patrimônio de afetação ao registrador relativo a uma unidade específica do empreendimento?

Resposta:

Prezada consulente:

A nosso ver, o cancelamento do patrimônio de afetação realizado com base no inciso I do art. 31-E da Lei nº 4.591/64 (consecução de sua finalidade) pressupõe a ocorrência de todas as situações ali elencadas, cumulativamente. Ademais, entendemos que o Oficial Registrador deve verificar a ocorrência das situações previstas no texto legal. 

Sobre o assunto, vejamos a lição de Melhim Namem Chalhub: 

“3.5.5. A extinção do patrimônio de afetação 

(…) 

A extinção da afetação pela consecução da sua finalidade importa em desafetação das unidades remanescentes e dos créditos vincendos relativos à comercialização. Ao requerer a desafetação, o incorporador deverá comprovar a quitação do financiamento, se houver. Tendo em vista que a averbação da construção e o registro dos contratos de venda constam do próprio Registro de Imóveis destinatário do requerimento, não deve ser exigida do incorporador a apresentação das certidões de averbação da construção e do registro dos títulos de domínio ou de direito real de aquisição em nome dos adquirentes, bastando que indique, no requerimento, os números das matrículas e dos respectivos registros, bem como da averbação.” (“Incorporação Imobiliária”, 4ª Edição, Editora GEN/Forense, São Paulo, 2017, p. 123). 

Assim, uma vez que entendemos ser necessária a cumulatividade de situações para o cancelamento do patrimônio de afetação com base no inciso I do mencionado artigo, entendemos que não é possível o cancelamento tendo ocorrido apenas à averbação de construção. 

Data: 17/03/2016 
Protocolo: 13782 
Assunto: [Outros…] 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. Tiago Machado Burtet
Verbetação: Incorporação Imobiliária. Patrimônio de afetação. Ceará. 

Pergunta:

Encarecemos orientação com respeito a seguinte situação: Foi averbada em determinada matrícula a constituição do patrimônio de afetação no terreno onde seria construído um edifício. Já foi averbada a construção do mesmo e registradas a atribuição da destinação condominial e a convenção de condomínio, ressaltando que não houve financiamento da construção e não ocorreu nenhuma transferência de unidade, e agora estão sendo requeridas as aberturas das matrículas filhas para as unidades individualizadas. Desta forma, nas aberturas das matrículas deverá ser transportada a averbação do patrimônio de afetação considerando os arts. 230 e 252 da Lei nº 6.015/73? Ou o cartório deverá exigir que no requerimento de abertura conste a solicitação para o cancelamento da averbação do patrimônio de afetação uma vez que já construído o edifício, não houve financiamento e não foram alienadas as unidades.

Resposta:

Prezada consulente:

A nosso ver, enquanto não cancelado o Patrimônio de Afetação, entendemos que tal garantia deverá ser averbada nas matrículas filhas do empreendimento.

Neste sentido, vejamos o que nos explica Mario Pazutti Mezzari em obra intitulada “Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis”, 4ª ed. Revista e Atualizada, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2015, p. 155:

“Caso alguma unidade tenha sido objeto de matrícula própria, dentro das regras legais e das normativas estaduais, a averbação deverá estender-se também a ela. As razões para assim afirmar podem ser resumidas nos seguintes pressupostos: (1) a instituição de patrimônio de afetação abrange a totalidade do empreendimento; (2) o patrimônio de afetação não constitui um gravame sobre o imóvel, ao contrário, é um instituto que visa a proteger os compradores, os credores por produtos e serviços fornecidos ao empreendimento e credores com direito real sobre o imóvel; (3) os imóveis já vendidos continuam a integrar o patrimônio de afetação e serão protegidos pela instituição, nos casos previstos em lei; (4) as unidades vendidas a preço fixo, sem financiamento, terão a proteção do patrimônio de afetação, porque as obras que restam (tanto na unidade propriamente dita, quanto nas áreas comuns) e as obrigações ainda por saldar (impostos, despesas, salários, etc.) também estarão incluídas nestas garantias; (5) as unidades vendidas com financiamento para sua construção, também continuarão garantidas pelo patrimônio de afetação, quanto ao restante das obras e demais obrigações; (6) o comprador poderá integrar a Comissão de Representantes, não importando para tanto se ele é titular da propriedade plena, se existe hipoteca ou, até mesmo, se titula apenas o direito real de aquisição (nas alienações fiduciárias).”

Ademais, a redação do art. 31-E, I, da Lei nº 4.591/64, por não apresentar um rol que contenha situações alternativas, ou seja, a partícula “ou” ao invés da “e”, faz com que o patrimônio de afetação possa subsistir mesmo após averbada a conclusão da obra. Assim, justificada está esta prática registral de fazer averbar o cancelamento do patrimônio de afetação a requerimento da parte interessada, não sendo automático o cancelamento tão somente pela conclusão da edificação.

Data: 01/04/2014 
Protocolo: 11517 
Assunto: [Outros…] 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Patrimônio de afetação – cancelamento parcial. Santa Catarina. 

Pergunta:

Encontra-se registrado neste Ofício a Incorporação de um edifício que possuirá 13 lojas comerciais, 29 apartamentos e 87 vagas de garagem. Após o registro da incorporação foi averbada a opção pelo patrimônio de afetação e na sequência, foi registrada uma hipoteca sobre todo o empreendimento. A proprietária do Empreendimento protocolou Instrumento Particular de Compra e Venda e Constituição de Alienação Fiduciária de frações ideais correspondentes a 02 unidades incorporadas. No corpo do contrato consta a liberação pelo credor hipotecário da hipoteca somente em relação às unidades objeto do contrato apresentado, bem como a solicitação pelo credor e pelo incorporador da exclusão dessas unidades do Patrimônio de Afetação. Pergunto: É possível cancelar parcialmente o Patrimônio de Afetação constituindo nova alienação fiduciária, sendo que um dos requisitos elencados no art. 31-E da Lei nº 4.591/1964 para cancelamento é a averbação da obra e o registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes?

Resposta:

Prezada consulente:

A nosso ver, se é possível a instituição parcial do patrimônio de afetação, entendemos que também poderá ser admitido o cancelamento parcial do patrimônio de afetação.

Quanto à sua extinção, Melhim Namem Chalhub assim explica, em obra intitulada “Da Incorporação Imobiliária”, editora Renovar, 3ª edição revista e atualizada, Rio de Janeiro – São Paulo – Curitiba – Recife, 2010, p. 118-119:

“O patrimônio de afetação extingue-se pela consecução de sua finalidade – conclusão da obra, individualização das unidades e sua entrega aos adquirentes – e, quando for o caso, pela extinção das obrigações do incorporador perante o financiador (art. 31E, I), mas pode extinguir-se, também, mediante liquidação deliberada pela assembléia geral dos adquirentes ou pela revogação, caso haja denúncia da incorporação (art. 31E, II e III); neste último caso, só será considerado extinto o patrimônio de afetação depois de restituídas aos adquirentes as quantias que estes tiverem pago (art. 36).”

Data: 11/03/2014 
Protocolo: 11439 
Assunto: Incorporação Imobiliária 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. João Baptista Galhardo
Verbetação: Patrimônio de afetação – instituição parcial – extinção. Pernambuco. 

Pergunta:

Diante do caso concreto de uma incorporação imobiliária que abranja apenas as unidades imobiliárias de propriedade da Incorporadora, pois a Incorporadora adquiriu parte do terreno através de permuta por área construída, ficando reservadas algumas unidades para os proprietários do terreno; assim, é possível proceder a constituição do patrimônio de afetação apenas nos apartamentos de propriedade da Incorporadora? Aproveito a oportunidade para indagar ainda, é possível extinguir o patrimônio de afetação em virtude do cancelamento do ônus real da hipoteca e da averbação de edificação da unidade, não sendo condição “sine qua non” a alienação da unidade a terceiros?

Resposta:

Prezada consulente:

A nosso ver, é possível a instituição parcial de patrimônio de afetação, como pretende a parte.

Quanto à sua extinção, Melhim Namem Chalhub assim explica, em obra intitulada “Da Incorporação Imobiliária”, editora Renovar, 3ª edição revista e atualizada, Rio de Janeiro – São Paulo – Curitiba – Recife, 2010, p. 118-119:

“O patrimônio de afetação extingue-se pela consecução de sua finalidade – conclusão da obra, individualização das unidades e sua entrega aos adquirentes – e, quando for o caso, pela extinção das obrigações do incorporador perante o financiador (art. 31E, I), mas pode extinguir-se, também, mediante liquidação deliberada pela assembléia geral dos adquirentes ou pela revogação, caso haja denúncia da incorporação (art. 31E, II e III); neste último caso, só será considerado extinto o patrimônio de afetação depois de restituídas aos adquirentes as quantias que estes tiverem pago (art. 36).”

Data: 09/09/2011 
Protocolo: 8135 
Assunto: [Outros…] 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. Luiz Américo Alves Aldana
Verbetação: Incorporação Imobiliária. Patrimônio de afetação – cancelamento. Ceará. 

Pergunta:

Existe nesta serventia matrícula onde já está registrada a incorporação, estando averbado patrimônio de afetação, registrada hipoteca em favor da instituição financeira para garantir a construção do empreendimento. Vindo agora a proprietária vender as frações ideais do imóvel, que a respeito do mesmo indagamos: 1) Não estando averbada a construção do empreendimento, não será possível cancelar ou excluir do patrimônio de afetação conforme orientação na consulta de 24 MAI 2011, protocolo 7771. Dessa forma, como ficará a aquisição do comprador da fração ideal? Tendo em vista que o valor recebido no financiamento está vinculado ao patrimônio de afetação a ser empregado na construção, poderá o banco autorizar o cancelamento parcial da hipoteca que garante a construção para a fração ideal em comento? 2) Uma vez que o valor daquela fração ideal foi recebido pela proprietária, deverá o mesmo ser vinculado ao patrimônio de afetação para construção do empreendimento, visto o emprego do valor recebido no financiamento bancário e agora o pela aquisição da fração ideal? 3) Ademais, se com respeito aquela fração ideal já existe reserva de dinheiro permaneceria o patrimônio de afetação com relação aquela fração ideal que já foi transferida a terceiro? 4) Também é possível que a referida fração ideal seja adquirida através de contrato de compra e venda com alienação fiduciária em garantia? Existe algum tipo de reserva ao registro do referido contrato, tendo em vista que a mesma está hipotecada para garantir a construção? Por fim, convém salientar que não existem normas da Corregedoria Geral de Justiça deste Estado para o tema aqui exposto.

Resposta:

Prezada consulente: 

A nosso ver, a desafetação haverá de ser feita unidade por unidade, na medida em que for registrado o respectivo contrato. Em relação ao valor recebido, entendemos que não haverá vinculação entre este e o patrimônio de afetação, uma vez que ocorrerá a desafetação da unidade, estando ela liberada da restrição. 

Quanto à aquisição da unidade, entendemos que nada impede que ela seja feita mediante alienação fiduciária, eis que, conforme mencionamos anteriormente, haverá a desafetação do bem, inexistindo reserva ao registro do contrato.

Data: 23/06/2010 
Protocolo: 6877 
Assunto: Incorporação Imobiliária 
Autor(es): Daniela dos Santos Lopes e Fábio Fuzari 
Revisor(es): Dr. Walter Costa Júnior
Verbetação: Patrimônio de afetação – cancelamento – hipóteses. São Paulo. 

Pergunta:

Sobre o cancelamento de patrimônio de afetação, nós encontramos no artigo 31-E da Lei nº 4.591/64 as seguintes hipóteses: a) averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; b) revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídos aos adquirentes das futuras unidades os valores já pagos, ou de outras hipóteses previstas em lei; c) liquidação deliberada pela assembléia geral (nos casos de falência ou insolvência civil do incorporador). A nossa pergunta é se o incorporador poderia manter a incorporação (ele não pretende denunciá-la – art. 31-E, II, primeira parte) e cancelar o patrimônio de afetação já averbado. Na matrícula não há nenhuma alienação ou garantia registrada e o incorporador declara que nenhuma futura unidade foi negociada.

Resposta:

Prezado associado:

A nosso ver, o rol previsto no art. 31-E, da Lei nº 4.591/64, é taxativo e não exemplificativo. Sendo assim, entendemos que se a hipótese para a extinção da afetação não se encaixar em nenhum dos incisos do citado artigo, esta não poderá ser realizada.

Portanto, diante do caso apresentado, não entendemos ser possível a extinção do patrimônio de afetação da forma que se pretende, pois a hipótese “in casu” não se encaixa no rol do artigo estudado.