Cláusula Restritiva Impenhorabilidade

Consulta:

1. Imóvel gravado por duas hipotecas convencionais (já registradas).
2. Um dos proprietários possuidor de 50% do imóvel está doando essa parte ideal a seu irmão que não figura na matrícula como co-proprietário.
3. A doação de 50% do imóvel está sendo gravada com cláusula de impenhorabilidade.
Pergunta-se:
É possível a imposição de cláusula de impenhorabilidade, à vista da existência das hipotecas ?

Resposta: No caso, as hipotecas que gravam o imóvel são convencionais, e não impedem a transmissão do imóvel (artigo 1.475 do CC), inclusive a doação.
No entanto, como o imóvel está hipotecado, na doação o doador não poderá impor a cláusula restritiva de impenhorabilidade, porque com a imposição de tal cláusula o imóvel ficará impenhorável, e mesmo permanecendo as hipotecas com todo o seu direito de seqüela, poderá numa eventual execução ser determinado à penhora e o bem estará impenhorável, surgindo conflitos entre as partes e entre os registros e a averbação (da penhora).
O imóvel já se encontra hipotecado, e torná-lo impenhorável, é evidente e ululante fraude ao credor.

OBS. (Não desconheço que no site do Irib – Perguntas e Respostas existe caso análogo de imóvel já penhorado ser doado com a cláusula restritiva de impenhorabilidade, e que a penhora já constante da matrícula prevalece sobre a cláusula a ser averbada, de sorte que advindo carta de arrematação ou adjudicação proveniente de execução da penhora, o título judicial será registrado, uma vez que a penhora é anterior a constituição da cláusula, e provém de débitos assumidos pelo antigo proprietário e doador do imóvel. Mas nesse caso é uma opinião e outra situação, o imóvel já estava penhorado).

É o parecer sub censura.
São Paulo Sp., 07 de Janeiro de 2.010.